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城乡一体化背景下我国农村土地登记制度完善研究
日期:2016-04-01


摘要

伴随着市场经济发展与城市化的推进,农村土地制度也面临着严峻的挑战。农村耕地减少、宅基地使用权权属划分不清,带来了形形色色的社会问题。而实际上,产生这些问题的一个非常重要的原因在于依据所谓的城乡二元的结构实施城乡二元登记制度,这就造成了农村与城市土地在获取流转上的差异。为了破除现实中因为登记制度引发的问题,本文以城乡一体化为视角,研究我国农村土地登记制度的完善路径,以期对解决上述问题有所裨益。

为解决农村土地登记制度的现实问题,本文主要从以下五个部分展开研究:第一部分是绪论部分。该部分重点介绍了我国农村土地面临的现实问题,提出了基于统筹城乡发展完善土地登记制度的构想。第二部分是我国农村土地登记制度的概述。首先从民法视角分析了土地登记制度的概念;其次以宅基地和承包土地为重点,介绍了土地登记制度的主要内容;最后,重点分析了确立农村土地制度的重要意义,从而为下文的研究提供充分的素材。第三部分是我国农村土地登记的立法制度现状。分别从《物权法》、《土地管理法》以及《土地承包法》等法律规范中分析了我国当前关于农村土地立法的规定。第四部分是我国农村土地登记制度存在的问题。从登记机构不统一、权属不明确等角度分析了我国当前登记制度存在的现实问题。最后一部分是城乡一体化背景下我国农村土地登记制度的出路。首先分析了城乡一体化背景对农村土地登记制度提出的现实要求,并基于此对我国当前农村土地登记制度提出了四个方面的解决策略。

 

关键词:城乡一体化;农村土地登记;债权形式主义;小产权房

  Abstract

Along with the development of market economy and the advance of urbanization, the rural land system is facing the severe challenge. Reduction of rural land, the ownership of land use right is not clearly divided, bringing all kinds of social problems. And in fact, a very important reason for these problems lies in the urban and rural dual registration system implementation based on the so-called urban-rural dual structure, which resulted in the rural and urban land in the differences of circulation obtained. In order to get rid of the problems caused by registration system, this paper studies the improvement of rural land registration system from the perspective of urban and rural integration, in order to solve the above problems.

In order to solve the problem of rural land registration system, this paper mainly from the following five parts: the first part is the introduction part. This part focuses on the practical problems of rural land in China, and puts forward the idea of improving the land registration system based on the overall planning of urban and rural development. The second part is an overview of China's rural land registration system. First of all, the concept of land registration system was analyzed from the perspective of civil law; secondly to homestead and contracted land as the focus, this paper introduces the main contents of land registration system; finally, focus on the analysis of the importance to establish the rural land system, so as to provide sufficient material the following research. The third part is the current situation of China's rural land registration system. Respectively from the "property law", "land management law" and "land contract law" and other legal norms analysis of China's current legislation on the rural land. The fourth part is the problem of the rural land registration system in china. From the perspective of the registration authority is not unified, the ownership is not clear, and so on. The last part is the way out of China's rural land registration system under the background of the integration of urban and rural areas. First of all, it analyzes the practical requirements of the rural land registration system, and puts forward four solutions to the rural land registration system based on the current rural land registration system.

 

Keywords:integration of urban and rural areas; rural land registration; creditor's rights formalism; small property right house

 

1.绪论


1.1 研究背景与意义

由于长期的二元土地制度,导致农村集体土地只能通过征收、占用、流转等方式在城乡之间进行流动,由于产权的不对等、不明晰、制度不完善、僵化的土地征收制度、政府管理缺乏理性、市场发育滞后等问题,非市场化的土地要素流动使农村大量土地流失,甚至出现不少失地失业农民。据统计,改革开放以来,我国耕地面积总共减少了1.8亿多亩,平均每年减少700多万亩。其中非农建设占用耕地最严重,19981999年非农建设占用耕地的数量分别占到了当年耕地减少量的67.51%47.02%,尽管2000年后这一比例有所降低(张正河:《城市化过程中空心村的土地整理研究》,2005)。但近年来,由于大力推行“人口下山、产业上山、游客进山、产品出山”,工业园区建设、高山生态扶贫搬迁等建设项目在我市各区县落地实施,非农建设占用耕地的比重又开始呈现大幅增长趋势,2008年的建设占用耕地比重重新反弹至38.36%[]改革开放以来,有劳动能力的农民工基本都外出务工,大量农民逐步脱离土地迁移到城镇,将老、弱、病、残及妇女、儿童留在农村,其中多数不能直接从事土地耕作和经营,农村土地低效利用,导致不少土地撂荒、闲置、浪费现象日益突出。

统筹城乡发展,是通过建立城乡统一的市场经济体制,实现要素在城乡间的自由流动,通过建立政府公共资源平等的配置机制,实现以城带乡、以工促农、城乡一体的协调发展,实现城乡公共服务配置的均等化把城市与农村、农业与工业、农民与居民作为一个整体,纳入经济社会发展统一规划中去统筹解决。其根本在于改变城乡二元制度,建立城乡一体的体制机制,促使城乡互动发展。土地是承载一切要素流动的基础,城乡统筹发展过程中所有要素的流动都和土地有所联系,人口的流动、产业的转移和升级等都涉及土地要素利用方式和利用格局的改变。将“土地问题”放入城乡整体中进行分析和解决,这将有效解决土地的生产和保障功能的分离、解决人口流动与土地规模经营、宅基地退出等“人、地”互动、农民生产生活方式同步转变等一系列问题。[]因而,通过土地制度改革创新,完善制度的激励约束功能,确定农村土地产权完整物权属性,促进土地要素在城乡之间自由流动,不仅为其他要素的流动提供基础和制度保障,也让农民参与工业化、城镇化,让农民分享工业化、城镇化进程中的要素流动的增值收益,推进社会转型、农村经济社会发展方式的转变。

通过建立城乡统一的市场经济体制,保障和实现要素在城乡之间的自由流动,通过建立政府公共资源平等的配置机制,实现以城带乡、以工促农、城乡一体的协调发展,实现城乡公共服务配置的均等化。需要把城市与农村、农业与工业、农民与居民作为一个整体,纳入经济社会发展统一规划中去统筹解决。城乡统筹的关键在于城乡要素的自由流动,核心在于从制度上建立新型的城乡关系,本质在于城乡居民在产权和治权上的平等和统一。我将从这一概念性地思路出发探讨农村土地制度创新与变革。

于诸多原因,我国当前农村土地登记制度存在诸多缺陷:如农村土地权属不明确、登记不统一、同地不同价、土地流转等存在诸多障碍。缺陷,从城乡一体化视角开展我国农村土地登记制度完善研究能够有效的缓解我国当前客观存在的突出问题,并为实践中解决上述问题提供有效的解决途径。

1.2 研究方法

本文主要采取以下研究方法:

1)文献研究法。对于农村土地登记制度的文献研究目前已经比较充分,这些文献对于本研究的展开具有极大的帮助,本研究在开展的过程中会充分结合已有的研究成果,形成对本文有益的素材。

2)价值分析法。农村土地登记制度如何设定实际上是一个价值取舍的过程,这主要体现在:第一,农村土地登记制度究竟主要保护哪一群体的利益;第二,登记部门在登记过程中的角色,或者说登记机关能否对登记的内容进行干涉;第三,农村土地登记制度与城市是否存在差异以及导致目前存在较大差异的原因所在。为此,本研究将充分采用价值分析法,重点回答以上问题,从而最大限制的挖掘农村土地登记制度的价值所在,实现城乡一体化背景下农村与城市土地登记制度的统一。

1.3研究创新点

本文的创新点主要体现在研究视角与研究内容上。从目前的相关研究来看,单纯研究农村土地登记制度的文献并不在少数,但是以城乡一体化为视角研究农村土地登记制度的文献仍然付之阙如,该研究能够有效的填补现有研究的欠缺,是本文创新点之所在。

 2.我国农村土地登记制度的概述

农村土地登记制度是农村土地确权的基本制度,关涉到农村土地产权获取、流转以及消灭等方方面面。在研究该问题之前,首先要对土地登记的概念、农村土地登记制度的内容以及为何要确立农村土地登记制度等予以说明。

2.1 土地登记概念

民事法规范根据物之可移动与否以及移动对物的属性的影响区分动产与不动产,并根据交易习惯以及各自固有属性设立了不懂的物权变动规则。通常而言,在动产交易中,基于动产易转移的特性以及促进交易效率的考虑,通常以交付作为物权变动的重要依据。特别是在我国债权形式主义的立法模式下,动产的交付与否成为评价物权行为是否成立的核心要件。[]但是在不动产交易中,交付主义则会面临着尴尬的问题。例如,在房屋的交易中,尽管房屋的所有权人将房屋交付给房屋买卖合同的相对方,但是在社会一般公众看来房屋的所有权仍然没有变更。也就是说,在不动产交易中,不动产的交付并不能如同动产那样产生明显的公示效果,这对于不动产交易的发展是及其不利的。于是,不动产登记制度应运而生,即不动产双方依据有效的不动产交易合同,通过变更物权登记的方式转移物权,并通过此种登记方式公示给交易第三方。

土地登记是典型的不动产登记,是指经特定主体(包括权利人以及利害关系人)的申请,有关登记部门按照申请的内容依法记载于土地登记簿的行为。按照我国物权法的规定,土地登记具有设立、变更、转让以及消灭物权的后果,而且只有经过土地登记才能发生这种物权效力。关于这一点,《土地管理法》第11条也予以明确规定。[]由于我国采取债权形式主义物权变动模式,即有效的债权合同是物权变动的前提,但是物权的设立还必须符合特定的公示条件。在土地物权(包括用益物权)变动中,通过登记制度产生的公信效果以向社会一般公众宣示物权的归属,从而维护正常的交易秩序。

登记制度作为匹配土地流转的特殊制度,具备有别于动产交付制度的基本特征。首先,登记制度是通过公法上的制度产生私法上的效果。登记制度是特定行政主体行政行为的表征,通过国家机关的行为确证物权的归属,进而产生公示公信的效力。其次,土地登记需要相对人申请才能作出。土地登记是相对人的权利,有关行政主体不能够强制相对人进行登记,也不能不经当事人的申请径行登记,否则登记将归于无效。最后,土地登记具有更强的公示效果。动产交付之公示效果可能给我民事交易的相对人错误的引导,例如,就无权占有之物的处分而言,相对人通常只看重占有的事实,即使相对人无权处分基于善意取得制度也能够较为轻松的取得动产物权。但是土地登记对物权的确定比较稳定,能够清晰的告知社会公众不动产物权的归属,而仅仅在少数情况下(如登记错误、共有物登记在一方名下)才会出现类似物权处分的情况。土地登记制度的这些特征决定了登记在土地流转过程中的特殊地位,形式的登记是否存在在很大程度上牵动着土地物权的归属。

2.2 我国农村土地登记制度的内容

在我国,农村土地最为重要的两块是宅基地与承包土地,前者主要用于住房保障后者则主要用于生产保障。基于这种用途的区分,我国实行严格的农村土地管控制度,禁止变换土地用途。针对这两种类型土地登记制度也构成了农村土地登记制度的主要内容。

2.2.1 农村宅基地登记

宅基地是农民重要的财富,保障农民的宅基地权利是我国立法和制度的必然要求。从目前相关法律规定来看,宅基地登记主要有三种作用:(1)确权作用。在我国,宅基地的获取主要是与户籍相关联的,所谓“一户一宅”原则使得宅基地的获取严格受到户籍的限制。关于此,《土地管理法》第62条明确规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”由此观之,宅基地登记主要是一种确权作用,确认村集体中依照“户”为单位的宅基地的分配状况,从而便于村集体对于宅基地的管理。(2)维护交易安全。我国立法并没有明文禁止村民之间宅基地的流转,但是宅基地的流转必须经过集体经济组织的同意。按照我国《土地管理法》的规定,禁止村民擅自转让宅基地,否则便会面临转让行为无效的法律后果并应当承担法律责任。[]但是如果宅基地的交易并没有违反法律规定,且经过集体组织的同意,如双方互换宅基地,则是当前立法所允许的。当然,我国当前法律对于宅基地等土地交易的管控还比较严格,很多政策多以禁止性为主,并且地方性政策也有所差异。由此可见,我国立法对于宅基地流转实际上是奉行一种有限流转的立法政策,这也决定了在宅基地登记制度更多的是为了维护宅基地交易的安全。(3)限制土地用途,便于行政管理。按照我国《土地管理法》的规定,个人可以享有宅基地使用权,但其处分权属于农村集体所有,除兴办乡镇企业和村民建设住宅,或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准和农民集体所有的土地外,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。如果农民自行转让或者用于非农业建设,则该行为会被禁止,这种做法主要是为了国家对农村宅基地用途管制的需要。

总体来看,我国对于宅基地的登记制度设计以国家管控为主,以有限流转为辅,从而在定位上与城市土地区隔开。当然,这并不意味着这种管制为主的政策是为了束缚土地权利,至少从《土地管理法》几十年的实践来看,其积极意义仍然是显著的,而且绝大部分问题并非立法本身,而是源自实践操作的不规范。

2.2.2 农村承包土地登记

土地是农村地区最基本的生产和生活资料,保障农民的土地承包经营权是立法和政策的必然要求。农村地区的土地承包经营权主要依照村集体组织的决定进行划分,是村集体意志的体现。但是土地承包经营权分配不可能考虑到所有人,在具体分配的过程中,村民可能因此而产生争议。而且,土地承包经营权具有流动性的特点,农村地区的村民在法律规定的范围内可以进行土地承包经营权的流转,这就更加加剧了相应风险产生的可能性。为此,农村承包土地也应运而生。

就农村承包土地登记制度而言,其主要有以下三个功能:(1)确认权属,弱化交易风险。我国《农村土地承包法》允许在依法进行土地流转,不过为了确保土地流转过程中不会出现大的疏漏而无法解决,该法规定土地的流转应当采用书面的形式,这也是给当事人解决纠纷提供一个有效的保障。[]当然,在实践过程中,基于相互信赖或者交易习惯的缘故,许多村民在农村土地流转的过程中并没有签订相应的书面协议。此时,如果发生纠纷则应当如何确定权利归属呢?就法律而言,由于登记具有确权的功能,则依照登记簿上实际载明的土地权利人来解决权属纠纷。至于后续的违约问题,双方只要根据合同法的相关规定解决即可。(2)促进耕地利用效率。在我国,农村人口流失已是不争的事实,在农村人口流失的情况下,承包土地登记制度在与流转制度相配合的过程中能够促进土地流转,让土地顺利的过渡到想从事土地承包的农民手中,促进耕地的利用效率。(3)对耕地的行政管控。相对于宅基地而言,尽管没有想宅基地那样有着一户一宅原则的限制,但是我国对于农村土地的管控实际上更加严格,这主要体现在禁止耕地转变用途的立法规定以及相关政策规定上。

2.3 我国农村土地登记制度确立的意义

登记本身主要承担着确权以及定分止争的功效,这一点在登记制度的运行中也得到了充分的体现。但是就农村土地登记制度而言,其本身有着独特的意义,主要体现在三个方面:(1)促进农村土地的合理利用;(2)确认农村土地权属;(3)维持耕地的稳定性。

2.3.1 促进土地的合理利用

如何合理利用农村土地是我国长期以来面临的现实问题,这一问题伴随着农村人口的流失愈发凸显。农村土地登记制度并不是单纯的将土地权属固定下来禁止不动,而是与土地流转制度相配合的。例如,在承包土地流转的过程中,不能仅仅依照书面的合同确定权属,而是根据土地登记薄所载明的状况来确定的。这就意味着,只要承包土地交易双方依法办理了土地登记,即使对方想受贿也不可能了。由此,交易的土地便更加稳定的在村民之间流转,更好的回归到想耕种土地的农民手中。

当然,农村土地登记确权本身就是为了促进土地的合理利用。尤其是,与没有登记制度、仅仅依照合同或者口头约定引发土地纠纷相比较而言,土地登记制度的优势无疑得到充分的彰显。

2.3.2 确认农村土地权属

物权变动模式是物权法的核心内容,牵动着物权交易的方方面面。学理上关于物权变动模式主要由三种观念:一是债权意思主义,即通过债权合同就能够完成物权变动,而不需要嗣后的登记或者交付。这种方案是最为便捷的一种物权交易方式,但是却牺牲了交易安全。[]二是物权形式主义,在该模式中,债权合同与物权行为是相互独立的,债权行为的法律命运如何并不影响物权行为的效力。[]德国民法采取这种模式,其目的在于最大限度的维护物权交易的稳定性。第三种模式是折中主义的做法——债权形式主义,即一方面认为在债权行为之外需要独立的物权行为才能发生物权变动的效果,另一方面又肯定债权行为对物权变动的重要影响,债权合同无效、被撤销,物权行为也相应的受到影响。

我国民事立法采债权形式主义立法模式,物权变动需要有效的债权合同加上交付或登记的物权行为方为有效。就农村土地物权而言,土地登记是物权行为的表现方式,按照我国《物权法》第9条的规定,土地物权的设立、变更以及消灭,必须经过登记,没有经过登记的便不发生这些物权效力。这样土地物权登记便是物权变动的依据之一,未经物权变动登记,便无法发生物权变动效果,债权合同的相对人也无法取得物权。这样,相对人债权意思主义而言,物权人有了后悔的权利,这尤为契合我国当下不动产市场波动剧烈的社会转型时期。相对于物权形式主义而言,这种物权交易模式能够有效的坚持契约精神,对物权交易安全性的维护非常重要。例如,在物权形式主义模式下,如果当事人是受胁迫而签订买卖合同,并且办理了不动产变更登记手续,则即使嗣后该合同被撤销或者宣告无效物权变动也无法扭转。由此可见,物权形式主义模式下,物权变动过于随意,在某些情况下可能为他人侵犯合法权益留下空间。由此,各方当事人能够根据登记的内容确定权利的归属,极大程度避免了因为土地权属问题而发生纠纷。

2.3.3 确保农村耕地的稳定性

总体而言,我国农村耕地呈现明显的萎缩状态,这一点伴随着城市化的推进愈发明显。耕地的减少使得粮食供给必然出现危机,社会公众的生活问题也面临着进一步的挑战。对此,我国一直以来都以保障农民利益为出发点设计政策,从而最大限度的“挽留”农村人口,如确保承包关系的稳定、给予农民农业补贴等。事实上,农村土地登记制度能够有效配合这些政策的适用,确保农村耕地的稳定性。土地登记制度首先在于确权,这使得农民对于土地等权利得以明确,能够有效的增强农民从事农业活动的积极性。[]再者,土地登记能够有效的化解土地纠纷,避免因为以往因为耕地权属不明而引发的形形色色的问题。除此以外,国家鼓励农民开垦荒地,并且也会依法予以确权登记,这对于确保农村耕地的稳定性具有积极意义。

 3.我国农村土地登记的立法制度现状

3.1 《物权法》中的不动产登记制度

2007年《物权法》的颁行对于不动产登记制度的发展具有重大意义,标志着我国不动产登记制度开始走适应市场经济发展需求之路。《物权法》相对于之前的法律规范更注重与法律物权的法律价值,强调物权的私有化,物权交易的便捷化,并且围绕着《物权法》的相关规定,国家出台了一系列不动产登记法律规范,如《土地登记办法》、《房屋登记办法》以及《房屋登记簿管理办法》,这些规定都与不动产登记相关联,政府也逐渐退出不动产登记的管理人角色,逐渐成为了不动产物权的守护人,这种理念与立法的转变与现代意义的市场经济发展相适应。

为了适应市场经济的发展,物权法做出了全方位的变革。首先是明确不动产的统一登记制度,以适应市场经济的发展。为了适应市场经济的发展,在能够有效保障交易安全的情况下,不动产登记制度应当尽可能的促进交易效率,简化繁琐的登记程序。2007年《物权法》明确规定了实行不动产统一登记制度,土地及其上的定着物由同一机关记性登记,为不动产登记的发展指明了方向。其次,明确区分物权行为与债权行为,在强调市场化的同时也兼顾行政化。不动产交易必须尊重权利人的意志,这是市场经济环境下交易的必要前提。《物权法》规定的债权行为主要是指不动产交易合同,只有合同有效才能进一步检验物权行为的效力。一旦当事人的意志受到压制,或者说当事人不是基于自由意志而做出的债权行为,则合同的效力受到影响,进而影响不动产交易,这一点完全强调市场交易自由的重要地位。而物权行为则是强调行政部门对不动产登记的管控,不具备物权登记的不动产交易合同仍然不能发生物权表变动的法律效果。最后,对土地权利的流转作出了特殊的规定。依照我国宪法相关规定,土地所有权属于国家或者集体所有,个人不可能取得土地之所有权。为此,在土地流转过程中,权利人近能够获得占有、使用、收益以及有限处分(转让土地权利)的权利,物权法基于此种原理专门针对土地设定了流转规则,从而与宪法相协调。

3.2 《土地管理法》中农村土地登记制度

土地管理法关于土地登记制度的规定实际上可以区分为宅基地与承包土地。

依照《土地管理法》的相关规定,宅基地使用权的登记需要遵循如下规定:(1)一户一宅原则的限制。农村村民每户只能有一处宅基地,并且面积不能超过省、自治区、直辖市规定的标准。宅基地已达到规定的标准就不能再申请新的宅基地,可在原宅基地改建,或退出原宅基地再申请新宅基地。宅基地达到标准的也不得买住宅。但对由于房产继承等原因形成的多处住宅(包括宅基地),原则上不做处理,但房屋不得翻建。房屋损坏后,退出多余的宅基地。对于宅基地的数量、面积以及使用状况等,登记管理部门都依法予以登记。(1)宅基地获取、流转确认。农村村民建住宅用地,由村民向农村集体经济组织或村民委员会申请,经村民委员会讨论,并经乡(镇)人民政府审核后,报县级人民政府批准。涉及占用农用地,还应办理农用地转用审批。村民因住房出卖、出租而使宅基地达不到标准,或没有宅基地的,也不得申请宅基地;但因两户的宅基地都达不到标准而相互之间调剂,经批准可以申请宅基地。这些依法获得或者转让宅基地的行为必须经过法律的规定,从而使得宅基地的获取、流转更加规范、稳定。

关于承包土地的登记,《土地管理法》主要规定了如下内容:(1)土地权属确认。这一点主要在土地承包经营权登记,依法颁发土地承包经营权证的规定上。事实上,不仅是《土地管理法》,《农村土地承包经营权证管理办法》(农业部令第33号)、《农村土地承包经营权登记试点工作规程(试行)》(农办经〔201219号)等配套的行政规范性文件都有着明确的规定。尤其是近年来随着耕地紧张局面日趋严重,国家对于土地承包经营权确权登记的关注度越来越高。(2)对耕地用途的限制。这一点主要体现在《土地管理法》第4条以及相关配套法律规范中。国家限制耕地的用途其确保耕地数量的目的是不言自明的,而事实上,耕地自身特殊性以及我国人口众多的现实状况决定了国家对耕地用途限制的必然性,这一规定亦是符合我国现实状况的。

3.3 其他法律规范中农村土地登记制度

《土地承包法》是规范农村土地承包经营权的重要法律规范。按照《农村土地承包法》的规定,在土地承包经营中有两类不同的承包经营方式,即家庭承包方式和家庭以外的通过招标、拍卖等其他方式的土地承包经营。家庭承包地是农民赖以生存的基本生活保障,对该种性质的土地承包经营权的保护对农民来说具有更加重要的意义。按照《土地承包法》第三十二条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权主要有:转包、出租、互换、转让等几种方式。转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户,受转包人享有土地承包经营权使用的权利,获取承包土地的收益,并向转包人支付转包费;出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户,承租人是承租土地承包经营权的外村人。这种承包经营权的流转,承租方不能取得物权性质的土地承包经营权,而只能是债权性质的租赁权,原承包方与发包方的关系不变;互换是农村集体经济组织内部的农户之间为方便耕种和各自需要,对各自的土地承包经营权的交换。土地承包经营权互换后,互换的双方均取得对方的土地承包经营权。;转让是农村土地承包经营权流转的一种重要形式,它指承包方将剩余承包期内的使用权一次性转让给新承包者的一种法律行为。土地承包经营权转让后,承包方与发包方就该承包地上的承包关系以及相应的权利义务也随之终止,并由受让的农户与发包方确立新的承包关系,即受让方要承担原承包合同的义务,同时享有原承包合同的相应权利。而事实上,在上述土地承包经营权获取与变更的过程中,登记发挥着重要的作用,尤其是登记的确权功能得到充分的彰显。以上不论是通过何种方式取得土地承包经营权,必须在土地登记薄中予以载明,并由此才能获得法律上的效力,才能获得法律的认可和保护板。

除却《土地承包法》之外,《森林法》、《草原法》等法律规范中都规定了对森林、林地以及草原等的登记制度。不过从内容上看,这些法律规范的规定则相对较为简便,更多的强调此时土地登记的确权功能。

 4.我国农村土地登记制度存在的问题

农村土地登记属于行政确认行为,因此或多或少的带有行政管理的范畴。但是随着农村土地交易的市场化,农村土地登记应当跟多的以维护交易安全与交易效率为目标,这就要求农村土地登记制度在立法层面突破以往计划经济时代行政管制的形态。事实证明,我国农村土地登记管理正朝着这个方向发展,特别是随着2007年《物权法》颁布所确立的债权形式主义物权变动模式以及配套制度,更凸显了农村土地登记的市场化趋势。[]不过,我国当前的立法仍然过于保守,许多内容仍然保留着计划经济时代的特性,农村土地登记管理立法及其实际执行仍然存在形形色色的问题。

4.1农村土地登记机构不统一

农村土地登记是一种行政确认行为,因而不同类型的农村土地登记权属于不同的登记机关,这也是行政管理权划分的必要。然而随着农村土地登记逐渐市场化,管理多元化的问题逐渐暴露出来。农村土地登记缺乏统一的登记机构是实践中比较突出的一个问题,现实生活中土地、森林以及矿产等农村土地分别属于不同的部门登记和管理,这就造成了:一、多元的农村土地登记管理制度造成了登记效率低下。我国当前农村土地登记管理部门有10多个,各个部门分别负责不同类型的农村土地的登记与管理,似乎分工很明确,但是一旦某一农村土地涉及到多个部门登记时这种分散登记的方式便会面临着障碍。[11]二、登记管理存在职能交叉,容易导致登记管理混乱。农村土地尽管分为不同的类型,但是各种农村土地在事实上存在相互关联性,例如土地使用权与房屋所权、土地使用权与森林所有权之间都存在相互关联,本可以整合为一个登记事项的物权分别由不同的机构登记在发生物权纠纷时究竟以何种登记为依据就会面临新的问题。实际上,这种分散的、多头管理的登记模式源于计划经济时代,当时出于农村土地交易管控的需要由多个部门分散管理,但其在当下农村土地交易市场化的背景下已经显示出明显的不适应性。

现代农村土地登记制度目的应当是促进交易效率与维护交易安全,而这种以行政管理为目的的多头登记制度却与其背道而驰。实践中,一个农村土地的交易可能需要出具不同机构的农村土地登记证明,如房屋交易需要出具土地使用权证以及房产证,这就为农村土地登记造成了不必要的困难。而且,不同登记部门之间存在的职能交叉会造成登记管理效率低下,在发生登记错误等问题的时候由于多个部门都登记了会导致责任的多元化,在具体落实责任的时候会出现相互推诿的状况,造成大量资源的浪费。

4.2农村土地登记效力不明确

按照我国农村土地物权变动的规则,农村土地登记应当属于物权变动要件。但是,在某些法律规范中,农村土地登记却成为了对抗第三人的要件。最为典型的是《土地管理法》第12条的规定,即土地使用权的变更应当进行登记,而该条没有进一步规定不登记的法律效果如何。按照通常的理解,土地使用权的变动进行登记就能产生对抗效力,如果不登记仅仅不能对抗第三人而已。这种规定似乎有着债权意思主义的倾向,即只要债权合同成立并生效且不违反社会公共利益,物权变动便对合同双方产生拘束力。[12]

异议登记与预告登记的法律效力不明确,导致这类特殊物权在某些场合无法发挥应有效果。例如,《物权法》所规定的预告登记仅仅在物权人与第三人进行物权交易的时候才能发生效果,而如果物权人自行从事实上灭失物权,则无法起到规范效果,并且立法也没有规定相应的救济措施。因为立法既然规定预告登记作为保障当事人合理权益的手段,就应当全面的保障,尽可能的防止漏洞的发生。在异议登记的场合,《物权法》对其效力没有明确规定,但是在《房屋登记管理办法》中异议登记却具有限制物权处分的效果。应当说,异议登记本身并没有限制处分的效果,否则任何人提出意义登记都能够阻止正常交易显然是不利于维护交易效率的。而且异议登记完全出于公示的状态,如果交易双方能够根据现有的信息达成农村土地交易其后果也由其自身承担,法律没有必要过度干涉。

4.3农村土地登记地区差异明显

农村土地登记的申请人需要履行特定的程序,从而配套完成农村土地登记。我国农村土地登记有关的法律众多,但是却没有对农村土地登记的程序作出统一的规定,而且即使某些法律规定了农村土地登记的程序,但是在内容上也不充分。由于农村土地登记关系到交易过程中具体材料的提交,因此对于同一类型的农村土地应当统一登记程序,确保农村土地登记所需要的材料是一致的,从而便利交易。实践中由于立法规定不统一,而且部分内容没有规定,造成了农村土地登记地区差异明显:第一,对于不同法律规范规定不一致的内容,普遍存在适用混乱的现象。例如,《土地登记管理办法》与《房屋登记管理办法》都是基于本部门登记管理的需求而制定的,其在登记程序上不可避免的存在差异、难以统一,给当事人带来了极大的不便。第二,对于法律没有规定的内容,地区化标准层出不穷。[13]农村土地登记属于确权的行政行为,其本身并不改变农村土地的归属,因此应当尽可能的以便捷当事人为目标。可是在实践过程中,由于立法对不同类型的农村土地登记程序零星的分散于不同的法律规范中,而这些法律规范对于农村土地登记程序规定并不完善,于是在这些法律之外,不同的执法部门制定了地区化标准。地区化标准难免存在区域差异,给农村土地的跨区域交易造成了极大的不变,不利于农村土地交易的便捷化。

4.4小产权房与房屋产权登记制度存在矛盾

所谓农村小产权房是指在农村集体土地上兴建的房屋,以较低的价格出卖给集体组织成员以外的人,但却没有取得国家房屋管理部门登记的房屋,即有乡(镇)政府的盖章。此种产权与通常的产权相比没有经过严格的国家审批,被称为“小产权”。这种小产权通常是由乡镇集体组织开发,这就避免了缴纳相关的费用,开发成本也因此较低。从现实来看,农村小产权房大致有两种类型。第一种是在建设用地上建造的小产权房,这种小产权房是新农村建设、农村发展的产物,符合法律规范和政策的要求,其产权一般而言是合法的。另一种是在非建设用地上建立的小产权房,这类小产权房属于行政法规范意义上的违章建筑。就买卖而言,这两类小产权房如果卖给集体经济组织的成员,且其拥有宅基地使用权,并不不妥之处。但是当其卖给集体组织以外的成员之时,则会扰乱正常的房屋买卖市场交易秩序。[14]

应当说,小产权房在特定的历史时期解决了一定的社会问题:第一,满足了农民以土地为资本增加收入的要求。通过小产权房的土地开发实现了更多的增值收益,而这些增值的收益将直接由开发的农民、与所在的集体经济组织所占有,这是小产权房被大力开发的直接诱因。根据我国宪法规定,城市的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。但若进入土地一级市场以提供开发商进行开发的只能是国有土地,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。对于农村土地而言若想进入该市场,其唯一的途径便是进行国有土地征收。但在征收的过程中,对于农村土地的补偿数额却并不如意。与农民通过直接建筑小产权房进行出卖而言相差甚远。与此相比,农民更愿意将土地直接自建或者与开发商一起建设获得更多的经济利益。第二,满足了城市中下收入阶层的购房需求。城市化的发展加剧了城市人口的增长,大量务工人员涌入城市,使有限的城市空间里寸金寸银,住房刚性需求供不应求,房价不断上涨远远高出了其本身的商品价值,使得买商品房成为难以企及的梦想。然而小产权房由于其本身不需要缴纳土地出让金,其自身的价格优势显露无疑,出现在城乡结合部的小产权房不仅价格合理而且交通也十分便利,虽然具有一定的政策法律风险,但都不足以阻止购房者的购买心理。第三,满足了开发商对于利润的追求。在我国土地开发的过程中,根据我国法律的规定要进行“招拍挂”的法律流程,除此之外,开发商还要支付高额的土地出让金,而巨额的土地出让金一方面会给开发商资金筹备增加困难,另一方面,也会使开发商的利润增长空间相应缩小。开发商在为追求利润的情况下会选择与农村集体经济组织合作进行土地开发而省去高额的土地出让金的支付。第四,满足了政府维持社会住房保障的需要。我国城市化的急速发展,城市房价一路飙升,使社会住房保障体系并不能与之相适应,也给政府带来了巨大的压力,但小产权房的存在给政府解决住房保障体系的滞后确实起到了相应的积极作用。

但是,这并不意味着小产权房是合法的,特别是1998年修改后的《土地管理法》实施后,小产权房已经完全不合法了。在《土地管理法》修订前,农村集体土地建设房屋被有限的允许,并且城市居民也可以在农村买地盖房。此时的小产权房可以说是出于法律放任的状态,按照民事活动“法无禁止即自由”的规则,小产权房应当具有存在合理性的。[15]小产权房的形成虽然给政府带来了诸多麻烦,但政府对小产权房的态度亦是十分暧昧。但在我国1998重新修订了《土地管理法》以后,便删除了有关城市居民在农村购地盖房的规定,对于小商品房的态度亦从此时开始改变。不仅如此,《土地管理法》第43条规定,任何单位和个人的建设用地,只能够依法申请国有土地;并且,该法第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。这就意味着,农村小产权房建设已经完全非法化了,小产权房与立法相对立的态度由此形成。不过,立法态度的转变并不意味着小产权房完全被否定,在立法生效之前建设的小产权房,根据“法不溯及既往”的规则也应当肯定其合法性。

农村小产权房的产权究竟归属于哪一方并不明确。众所周知,农村小产权房的土地属于集体所有,农民私人只能拥有房屋的所有权以及土地的有限使用权。这种有限使用权建立在农民合理使用的基础之上,一旦农民将小产权房出卖给其他人便丧失了这种合理使用的基础,其产权也很难得到法律的认可。在得不到法律认可的情况下更无法进行相应的产权登记。而按照国务院《房屋登记管理办法》第11条的规定,房屋要想取得产权证明必须进行登记,这就意味着小产权房先天性的就有产权缺陷。而且,物权法是确定财产权属的重要法律依据,根据物权法的规定,农村土地买卖中虽然当事人签订了农村土地买卖合同,但由于欠缺相关要件,成立并生效的仅仅为买卖合同,对于物权行为并未生效,在此情形下并未发生物权的转移。除此之外,受影响的不仅仅为所有权,其他物权亦会因为农村小产权房自身的法律依据缺失而受影响。由于自身无法实现登记,成为了事实上无法流通的房产,“这种抵押方式通常不被债权人所接受,导致了农村小产权房的经济价值无法充分发挥”也不能实现诸如抵押权的设置等行为。[16]

针对农村小产权房买卖的法律风险,国家也曾出台相关政策予以引导,例如国务院在200412月发出的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及2007年国务院发布了《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策通知》中我们可以看出国家在政策上对于小产权房的微妙态度。对于政策通知的法律效力我们暂且不论,但至少可以看出,国家在对待农村小产权房的态度上并不乐观,对于这样的富含权属争议的农村小产权房国家明确指出其具有“购房风险”。[17]实际上现实生活中对于小产权房买卖也不是按照房屋买卖的程序进行的,小产权房买卖双方对于房屋产权的买卖程序也做模糊化处理,仅仅在签订买卖合同后,一方交钱然后另一方入住,在加上国家对小产权房政策的特殊性,这类交易行为也在一定程度上的成为了市场的潜规则。不过问题在于小产权房买卖后房屋产权归属问题则仍然十分模糊,一方面小产权房建设的用地属于农村集体用地,其所有权属于农村集体,其上的房屋所有权只能由农村所有;另一方面,小产权房交易的向对方显然是想获得房屋的所有权才签订的买卖合同,如果房屋产权无法变更那么合同目的如何实现呢?这些问题的症结在于小产权房买卖的产权归属模糊,这一问题也深刻的影响着小产权房交易过程中房屋产权的归属。[18]

 5.城乡一体化背景下我国农村土地登记制度的出路

诚如前文所述,城乡一体化是我国农村土地登记制度的重要前提。尽管农村土地登记制度存在登记机构不统一、登记管理不规范等形形色色的问题,但是不能仅仅考虑问题本身,更要考虑城乡一体化的背景,如此才能进一步寻找出妥当的解决方案。

5.1城乡一体化对农村土地登记制度的基本要求

5.1.1在维持统一性的基础上,尊重城乡差异

依照我国宪法的规定,农村和城市的土地采取不同的所有制模式。城市的土地属于国家所有,农村的土地主要有集体经济组织来管理,这就意味着二者在实践操作过程中必然存在着一定的差异。就登记制度而言,由于登记的是实体的土地权利,因而必然受到土地流转的影响。由于我国立法对农村土地实行以管制为主的政策,如一户一宅、禁止改变耕地用途等,这就意味着农村土地登记更多的是确权以及国家管制的需要而设定的。与之相对的,城市土地多数为建设用地,是可以自由流转的,只要满足相应的规划、审批等手续。这种差异造成了农村土地与城市土地在规范目的上存在着实质的差异,在设置农村土地登记制度的时候需要充分的考虑到这种差异,避免将城市土地登记制度的经验完全套用到农村土地登记制度设计上。

当然,作为土地登记制度,城市土地登记制度与农村土地登记制度在整体上仍然是统一的。这种统一性体现在,土地登记制度本身就有着确权、促进交易效率与公平的作用,并且登记作为公法行为产生私法效用的性质是不可能改变的。正是基于这种统一性,目前有关文献在农村土地登记制度的设计上始终向城市土地登记制度靠拢,力图通过城市的“成功经验”来促进农村土地登记制度的完善,而忽视了二者的差异性。[19]本文认为,正确定位农村土地登记制度的策略应当是在维持统一性的基础上,尊重城乡差异,根据农村土地流转特性、国家对农村地区的土地政策来设计农村土地登记制度,从而最大限度的契合农村地区的土地制度现状。

5.1.2合理利益衡量,确保实质公平

制度设计过程中一个非常核心要素就是如何进行利益衡量并且确保实质的公平。我国当前正在进入社会主义市场经济全面建设的时期,农村土地登记制度也主要应当是以市场经济的发展为导向的。尽管在我国,对农村土地以管制为主,但是仍然有限的允许交易出现。这种有限性决定了农村土地登记并不是如同一般的不动产登记那样是为了维护交易效率,而更多的是为了促进交易的安全。农村土地登记具有公信力,能够有效的规避交易风险,维护交易安全。安全是建立相互信任的前提,特别是在各种风险并存的社会主义市场经济环境下,如何维护交易安全显得更加重要。农村土地登记向公众告知农村土地的状态,并且有国家机关予以保证,值得交易相对人信任。当然,仅仅有登记制度不能够完全维护交易安全,还需要与登记有关的救济制度以及保障制度,否则制度本身的风险便无法回避。

农村土地登记本身是一个行政确认行为,其本身内含着确保行政管理秩序的价值。尽管我国当前农村土地登记制度的发展以去行政化为目标,但是不可能完全抛弃行政化,农村土地登记仍然具有一定的行政化价值。从行政管理的角度来看,农村土地登记是为了维护交易秩序。市场经济的发展经验表明,仅仅通过市自身是很难维护市场经济的全面协调发展的,市场经济的发展离不开国家对经济的管控。为此,必须要承认农村土地登记对市场经济发展的此项价值,也只有如此才能在纷繁复杂的市场环境中找准农村土地登记制度的应然定位。因此,农村土地登记制度并不是纯粹市场化的产物,相反,正式由于农村土地登记制度自身具备行政化的价值才能在市场经济环境下找准定位,以维护正常的交易秩序。

5.2城乡一体化背景下农村土地登记制度的完善策略

5.2.1 设立统一的登记机构

如前所述,我国当前农村土地登记制度突出的问题之一在于缺乏统一的登记机构,登记部分冗杂造成效率的低下。就农村土地类型而言,包括土地及其上的房屋、森林、草原、林地等形形色色的农村土地,而按照我国当前相关法律的规定,这些农村土地都由不同的部门进行登记管理。这首先造成登记数量的部门差异:有的部门可能登记的数量众多,如房屋、土地登记部分;而另外的部门可能登记的及其稀少:如森林、草原基本上属于国家或者集体所有,登记工作的量也比较少。[20]其次,当某一农村土地登记存在多个部门职能交叉的场合,则可能存在职能行使的混乱:如既有房屋登记也有森林等资源的登记的一块土地,各个不笨可能相互推诿,也可能争相管理。由此可见,分化农村土地登记管理尽管在最初是为了行政管理的需要,但是到后来可能会产生抑制管理的消极效果,因此并不是一个合理的选择。

适应当前市场经济交易效率化的要求,统一的农村土地登记制度势在必行。农村土地登记机构的统一一直是民法学界比较关心的问题,且由于农村土地登记毕竟涉及公民的重要信息,因此也受到社会各界的关注。特别是当下,农村土地登记机构的统一似乎成为了所谓“查房反腐”的一大助力。但是需要注意的是,农村土地登记制度的价值永远不在于这几个方面,其真正的制度价值在于前述的维护交易安全、交易效率与交易秩序上,因此所谓的查房反腐只能说是农村土地登记机构统一的附带效果。况且,农村土地信息属于私人信息范畴,从当前立法规定来看,这些信息都不是公开的。[21]笔者认为,建立统一的农村土地登记制度,统一登记机关是基础,作为行政部门的国土资源部负责农村土地统一登记制度的建设,首先要面对的是,“法出多门”,农村土地登记法律规范众多,如何面对自相矛盾的法律之门,对国土资源部而言是个相当大的考验。农村土地的不统一登记,说了一年又一年都没有结果,一个重大的原因是也许便是“政治层面谋而未断、法治层面议而不决,最后只剩下行政技术治理层面的一厢情愿”。农村土地登记的统一本身就有着深刻的法律基础。效率是当今社会一个重要的价值,从法理层面考虑,在能够实现其他价值的情况下,如果能够维护交易效率当然以促进交易效率为中心农村土地登记不统一,弊端重重,事实上也为实践部门带来困扰。“部门利益”是统一农村土地登记制度建设的行政困境,然而也许更深层次的是如何依法治国如何建立法治政府。中国的法治化进程中,部门规章与制度起着主导作用,改革开放以来,农村土地登记制度的法制化进程,从实践而言,就是登记行政机关对登记的规范化指导进程,我们在立法工作中长期坚持“摸着石头过河”、“成熟一个,出台一个”、“宜粗不宜细”等原则,既与经济体制改革社会经济生活变化快有关,也与法律本身具有保守性、工具性有关。“徒法不足以自行”法律是人制定的,人是有限理性的人,注定了法律的不可能完美,那种以为有了有完备的法律制度与体系,国家便可以自行运转,那只能是一种理想与幻想;农村土地统一登记的核心问题,不是土地与房屋“统一”,也不是森林与草原、水域与滩涂“统一”,更核心的是城市与农村的“统一”。这也正与城乡经济统筹发展相呼应。

5.2.2 明确土地登记效力

预告登记是为保全关于农村土地物权的请求权而将此权利进行的登记。经此登记使债权请求也获得了公示的效力,从而得以对抗预告登记的本质是限制现时登记名义人处分其权利,保障请求权人实现目的。但是在现行法框架下,预告登记的法律效力并不完善,应当对其予以补全。《物权法》第条仅规定了预告登记保全权利的效力。从各国法律的规定看,预告登记的效力主要包括权利保全的效力、顺位保全的效力和破产保护效力。第一,权利保全效力。《物权法》的条文并未明确预告登记的排他效力是绝对无效还是相对无效。从请求权的性质来看,尽管预告登记赋予请求权以一定的物权效力,但农村土地的所有权仍然没有移转,如果由此禁止农村土地权利人的一切处分行为,对农村土地的权利人显然不公平。[22]预告登记因性质上属于以保全物权变动为目的的债权,所以即便有预告登记,也不能阻止债务人处分登记簿上的物权。其着眼点在于,进行预告登记后才发生的物权变动不能侵害进行了预告登记的债权。预告登记不禁止登记名义人再为处分,从而兼顾当事人利益,保持目的与手段的平衡。笔者认为,预告登记的保全权利的效力,应以义务人的处分行为相对无效为原则。第二,顺位保全效力。预告登记的效力不仅在于其能保全请求权这种实体权利,其效力还体现为能保全该请求权的顺位,即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的性质。例如甲就其农村土地为乙设定抵押权,乙再接受抵押权设定的预告登记后,甲又将同一农村土地为丙设定抵押权,丙完成了抵押权设定的本登记,当乙根据预告登记而作成本登记时,其本登记的顺位优先于丙。第三,破产保护效力。在办理预告登记之后,预告登记的请求权可以对抗农村土地的所有权人和其他物权人,从而保障请求权人取得农村土地物权。例如在完成买卖商品房预告登记之后,即便在房屋建成以后,开发商陷入破产,商品房买受人取得的房屋也不能列为破产财产。

如前所述,异议登记也存在效力不明权的问题。异议登记的效力是对于权利人处分的事后阻断。登记权利人是可以处分权利的,异议登记只是起到一个警示作用,并不能限制当事人的权利,只是买受人要承担可能被追索的风险。异议登记的直接法律效力是使得申请人具有中止现时登记的权利人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利。这主要是从交易效率角度得出的结论。如果采取事前防止的方式,即通过禁止登记物权进入流通领域的做法,来确保真实权利人的利益,这样不利于物权的流通。而且,如果异议登记不正确,登记权利人是真实权利人,若采事前限制处分的模式,显然损害了其利益。这也违背了异议登记保护真实权利人的立法初衷。

5.2.3 统一登记管理

在我国实现农村土地登记范围的统一是一个分阶段的任务。农村土地统一登记是指将所有类型的农村土地权利的登记进行统一,因此农村土地统一登记的范围应当包括所有类型的农村土地,包括土地、房屋、森林、草原、矿产、海洋等权利。然而在我国,统一农村土地登记范围不可能一蹴而就。真正实现对所有类型的农村土地一并进行统一登记应当是一个分阶段的任务。

我国农村土地登记范围统一必须分阶段才能实现的主要原因有以下五点:(1)制度惯性。我国农村土地分别登记的历史较长,制度惯性较大,实现真正的农村土地统一登记也将是一个漫长的过程。当前我国农村土地登记采用的分别登记模式由来已久,农村土地登记制度长期以来受行政管理思维的影响,习惯性地将农村土地按照行政管理的需要进行分别登记,而并不是将农村土地登记视为物权变动的手段。[23]要克服这种制度惯性,需要循序渐进从易到难地进行改革,先从具有较多统一登记经验的领域入手,逐步扩大统一登记的范围。(2)配套制度衔接需要时间。我国当前的农村土地登记职权过于分散,要实现农村土地登记范围的完全统一,需要大量配套制度的完善,农村土地统一登记范围的分阶段的扩大,有利于改革过渡时期的配套制度逐步衔接。在统一登记范围的扩大过程中,一步一步地改革现有的登记配套制度,如登记机构人事制度、登记责任制度、登记审查制度等,从而最终能够将所有分散的农村土地登记职权统合起来。(3)降低改革阻力。分阶段统一农村土地登记的范围,能够有效降低登记制度改革的阻力。当前我国农村土地登记职权的分配涉及各农村土地管理机关的职权关系,要理顺各农村土地登记主管机关之间的关系,需要充分的时间,同时考虑农村土地登记中各个农村土地登记主管机关之间的关系与登记申请人的利益。农村土地统一登记范围的逐步扩大的做法较为务实,能够降低改革阻力。[24]4)方便资源统合分阶段扩大农村土地统一登记的范围,能够在现有登记制度上进行资源统合,降低改革中的资源浪费。分阶段扩大农村土地登记的范围,能够给登记机构的资源整合留下充分的时间,整合原有农村土地登记部门的人才、经验以及其他可用资源,统一接受农村土地登记业务,并且负责对已有的农村土地登记资料进行管理以及进行信息公开。此种做法有利于有效统合当前资源,减少资源损失。(5)改革具有迫切性。农村土地统一登记重要性正日益显现,统一登记的要求呼声渐高,急需务实的改革推进措施出台。采用此种逐步扩大的方式,能够在具有一定的实践基础的领域率先实现制度突破,从而在较短时间内收到明显的效果。综上所述,我国农村土地统一登记范围的确定不可能一步到位,而应该是一个逐步扩大的过程。可以说,在农村土地统一登记的范围问题上,我国必须作出现实选择,需要分不同阶段逐步扩大农村土地统一登记的范围,并最终将所有农村土地登记均纳入该制度之中。

将实现我国农村土地登记范围统一的任务分为这四个阶段的原因有以下三点:第一,当前房屋、土地登记立法与《物权法》较为接近,统一登记阻力较小;第二、草原和森林的登记制度统一得到了政府出台的相关政策的支持,相对也较为容易实现,是较为理想的统一登记范围;第三,农村土地统一登记的范围最终应当包括所有类型的农村土地权利,因此农村土地登记范围的制度构建应当充分遵循物权法定原则的理论基础,既满足当前的现实需要,又要为将来的登记范围进一步扩大留有空间。

5.2.4协调小产权房与房屋产权登记的矛盾

我国当前小产权方登记制度尚付阙如,造成了形形色色的问题。按照通常的理解,以及我国长久以来的农村土地登记制度,农村土地登记的目的似乎都是为了明确产权归属,从而促进交易效率并维护交易安全。于是,似乎只要不规定小产权房登记制度,使其交易暴露在充满风险市场中就能够对其进行有效抑制。但是事实表明,不规定小产权房登记制度不仅没有抑制小产权房的交易,而且由于小产权房交易价格远低于商品房的价格而在市场效应的影响下更加促进了其市场交易。因此,不能仅从促进交易的角度理解登记制度,房屋管理部门也能够通过登记制度限制小产权房的交易。[25]

小产权房引入登记制度能够有效的固定房产归属,从而抑制农村土地交易。小产权房农村土地登记不是为了促进交易,相反,该登记通过明确小产权房的归属从而限制交易。对于房屋管理部门而言,农村土地登记是一种行政确认行为,通过这种行政确认的方式便于房屋管理,并且限制产权进行流转。当然,并不是任何的小产权房都需要进行登记,对于违法建造的小产权房应当依法拆除或者采取其他方式处理而不是通过登记确认其合法性。诚然,小产权房由于本身并不符合《城市房地产管理法》的规定,因而并不能适用一般商品房的登记制度,而应当确立有限的登记制度。笔者认为,这里的有限登记制度之有限性体现在以下两个方面:第一,登记制度的功能有限,即并不包含促进交易的内容,而只有确权的内容,仅仅是出于管理的需要。第二,仅有部分小产权房才能够获得登记。并不是所有的小产权房都是合法的,在现行法规范中,只有经过村集体决定并且履行相应的审批手续的小产权才具备合法性基础,而在此之外的小产权房都是违反有关行政管理规范的。对于经过村集体决策并经过一定审批手续的小产权房,行政机关应当给予农村土地登记,从而确认其产权归属。而对于在此之外私自建造的小产权房,有关行政机关可以认定为违章建筑而拆除。当然,建造小产权房毕竟违反的是行政管理规范,因此如果小产权房究竟是需要拆除还是履行补充登记的手续属于行政机关裁量权的范畴。[26]

农村小产权房的购买者中大都是城市的中下层收入群体,倘若城市房价合理,居民收入稳定,城市保障体系健全,居民也不会冒着相当的法律风险进行农村小产权房的买卖。任何人的行为都是理性的功利的,都是趋利避害避苦求乐的,购房者都是进行了若干的比对后才进行的决定。边沁的功利主义观是这些购房者的真实心理印证。正因为如此,需要进一步加强房地产市场的监管,合理控制房地产市场的价格,并对人民群众住房需求保障的立法予以明晰化,以通过法律手段在一定程度上缓解住房压力。对于小产权房而言,在立法上适度允许其进入买卖市场的同时,也要更进一步加强对其监控。如前所述,小产权房先天性的存在着前期监控不足的现象,特别是缺乏审批程序对小产权房质量监督和产权归属的确认,小产权房的质量也层次不齐,产权归属也存在模糊性。鉴于此,小产权房在进入市场买卖之前,还需要有关部门履行一定的质量审查和确权手续,以确保小产权房的质量,促进交易的正常进行。

关于如何监管小产权房市场交易以明确产权归属的具体策略,笔者认为应当从以下角度考虑:首先,小产权房的土地所有权仍然属于集体所有,购买者只能获得使用权,这一点在购买当初就应当予以明确,这一点主要通过农村集体经济组织的备案来监督。必须要承认,在小产权房买卖过程中,买卖双方签订的合同是有效的。一方面,小产权房买卖双方签订的合同属于意思自治的范畴,肯定其效力是私法自治理念的体现;另一方面,我国采取债权形式主义物权变动模式,即使小产权房买卖过程中物权没有变动也不能影响二者之间签订的合同的效力。至于该合同是否会因为违反国家禁止性规定而归于无效,笔者认为不存在这个问题。因为小产权房买卖并不是国家禁止的事项,而是国家法律规定空白之所在,只要在现行法框架下保证土地所有权仍然归属于集体的前提下,小产权房买卖合同也没有违反国家禁止性规定。因此,小产权房的土地所有权仍然属于集体所有,小产权房的产权归属于农村,而购买者只能取得小产权房的使用权,取得该使用权的依据是购房者与农民签订的买卖合同,小产权房的所有权也自始没有发生变动。其次,对农村小产权房的数量应当予以适当控制,不能为了过度谋取经济利益而破坏原有的耕地、林地等农村非建设用地。用于建设小产权房的土地应当经过有关部门的审核并予以备案,如果超出了一定的数量应当对这些小产权房认定为违章建筑并限期拆除。最后,对于小产权房本身的质量问题监督,应当采取与商品房相同的标准,只有达到这一标准才能够进入流通领域。

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